Αριθμός 2080/2017
Ο επιβαλλόμενος κατ’ άρθρο 13 παρ. 2 του Κώδικα φόρος έχει τον χαρακτήρα φόρου εισοδήματος επιβαλλομένου κατ’ αρχήν αυτοτελώς με εξάντληση της φορολογικής υποχρεώσεως στην προσαύξηση της περιουσίας που προκύπτει από την πώληση μετοχών ημεδαπών ανώνυμων εταιριών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Αθηνών, ήτοι στο κέρδος που προσπορίζεται ο πωλών τις μετοχές από την μεταβίβαση αυτή, εν όψει της υπεραξίας τους (βλ. ΣτΕ 1896/2016).
Συνεπώς, η επιβολή φόρου εισοδήματος, κατά την εν λόγω διάταξη, προϋποθέτει περιουσιακή προσαύξηση. Ως εκ τούτου, σε περίπτωση αναστροφής πωλήσεως μετοχών με συνέπεια την επιστροφή του καταβληθέντος τιμήματος, ο καταβληθείς φόρος εισοδήματος καθίσταται αχρεώστητος και πρέπει είτε να επιστραφεί στον πωλητή είτε να συμψηφιστεί με τον φόρο εισοδήματος που ο ίδιος τυχόν οφείλει για την ίδια χρήση. Εξ άλλου, σε περίπτωση που ο κατά τα ανωτέρω φόρος εισοδήματος καταβλήθηκε από τον αγοραστή ως αλληλεγγύως υπεύθυνο, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 13 του Κ.Φ.Ε., λόγω μη καταβολής από τον υπόχρεω πωλητή, το δικαίωμα επιστροφής νομίμως ασκείται από τον καταβαλόντα τον φόρο αγοραστή.
Η κρίση του εφετείου ερειδομένη στην εκδοχή ότι ο επίδικος φόρος μεταβίβασης μετοχών είναι φόρος που επιβαρύνει τις συναλλαγές μετοχών μη εισηγμένων στο χρηματιστήριο, δεν είναι νόμιμη, αφού, κατά τα προεκτεθέντα, ο επίδικος φόρος δεν είναι φόρος συναλλαγών, αλλά έχει τον χαρακτήρα φόρου εισοδήματος, η επιβολή του οποίου προϋποθέτει περιουσιακή επαύξηση συνεπεία εκποιήσεως μετοχών κ.λπ., η οποία ανατρέπεται στην περίπτωση αναστροφής της σχετικής συμβάσεως πωλήσεως.
ΣτΕ 2080/2017
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β’
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 14 Ιουνίου 2017, με την εξής σύνθεση: Ε. Σάρπ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β’ Τμήματος, Ε. Νίκα, Σ. Βιτάλη, Σύμβουλοι, Αγ. Σδράκα, Κ. Λαζαράκη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Κ. Κεχρολόγου.
Για να δικάσει την από 13 Μαΐου 2014 αίτηση: της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία «………….», που εδρεύει στη ………………….. η οποία παρέστη με τον δικηγόρο ………….. (A.M. ……), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τον Χρήστο Κοραντζάνη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα εταιρεία επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ1 αριθμ. 1502/2013 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς.
Οι πληρεξούσιοι των διαδίκων δήλωσαν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 21 του Κανονισμού Λειτουργίας του Δικαστηρίου, ότι δεν θα αγορεύσουν.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Συμβούλου Ε. Νίκα.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι
Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα
Σκέφθηκε κατά τον Νόμο
1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως κατεβλήθη το νόμιμο παράβολο (υπ’αριθμ. 1342378, 1342379, 3841140/2014 ειδικά έντυπα παραβόλου).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της υπ’ αριθμ. 1502/2013 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς, με την οποία απορρίφθηκε προσφυγή της ήδη αναιρεσείουσας εταιρίας κατά της τεκμαιρομένης απορρίψεως, από την ήδη αναιρεσίβλητη φορολογική αρχή, της υπ’ αριθμ. 9619/14.4.2003 αιτήσεώς της περί έντοκης επιστροφής, ως αχρεωστήτου, φόρου μεταβιβάσεως μετοχών κατ’ άρθρο 13 παρ. 2 του ν. 2238/1994, συνολικού ύψους 322.817,31 ευρώ, καταβληθέντος, βάσει δηλώσεώς της, στις 31.1.2002.
3. Επειδή, με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (ΦΕΚ Α’ 213) αντικαταστάθηκαν οι παράγραφοι 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (ΦΕΚ Α’ 8) ως εξής: «3. Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. 4. Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ … Προκειμένου για διαφορές από ασφαλιστικές εισφορές, φόρους, δασμούς, τέλη και συναφή δικαιώματα, πρόστιμα και λοιπές κυρώσεις, ως ποσό της διαφοράς νοείται το ποσό εισφοράς, φόρου κ.λπ., χωρίς προσαυξήσεις και πρόσθετους φόρους που αμφισβητείται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας …».
4. Επειδή, με την κρινομένη αίτηση, η οποία, κατατεθείσα στις 13.5.2014, διέπεται από τις προπαρατεθείσες διατάξεις του ν. 3900/2010, άγεται ενώπιον του Δικαστηρίου διαφορά ποσού που, όπως προκύπτει από το, επισυναπτόμενο στο δικόγραφο της εν λόγω αιτήσεως, υπ’ αριθμ. πρωτ. 34508/2014 σημείωμα της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Πειραιώς, ανέρχεται σε 322.817,31 ευρώ, ήτοι υπερβαίνει το ποσό των 40.000 ευρώ. Περαιτέρω, με το εισαγωγικό δικόγραφο η αναιρεσείουσα θέτει το νομικό ζήτημα της επιστροφής φόρου, ως αχρεωστήτως καταβληθέντος, επί πωλήσεως μετοχών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο, σε περίπτωση αναστροφής της πωλήσεως, για το οποίο ζήτημα, όπως βασίμως υποστηρίζει, δεν υφίσταται νομολογία του Δικαστηρίου. Συνεπώς, παραδεκτώς από την άποψη συνδρομής των προϋποθέσεων που τίθενται στις παρ. 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989, όπως ήδη ισχύουν, προβάλλεται ο λόγος αναιρέσεως που πλήττει την σχετική με το ως άνω ζήτημα κρίση του δικάσαντος διοικητικού εφετείου.
5. Επειδή, ο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2238/1994 (ΦΕΚ Α’ 151), όριζε στο άρθρο 13 αυτού, που επιγράφεται «Αυτοτελής φορολόγηση εισοδήματος από επιχειρήσεις ή επαγγέλματα», και ειδικότερα στην περίπτωση α της παραγράφου 1 τα εξής: «1. Φορολογείται αυτοτελώς λογιζόμενο ως εισόδημα: α) Με συντελεστή είκοσι τοις εκατό (20%) κάθε κέρδος ή ωφέλεια που προέρχεται από τη μεταβίβαση εταιρικού μεριδίου ή ολόκληρης επιχείρησης με τα άυλα στοιχεία αυτής, όπως αέρας, επωνυμία, σήμα, προνόμια κ.λπ.».
Εξ άλλου, σύμφωνα με το τελευταίο εδάφιο της ως άνω παραγράφου προεβλέπετο ότι «Ο φόρος αυτός παρακρατείται από τον υπόχρεο για την καταβολή του κέρδους ή της ωφέλειας κατά την πίστωση ή την καταβολή αυτών στο δικαιούχο».
Το τελευταίο αυτό εδάφιο αντικαταστάθηκε με την παρ.1 του άρθρου 6 του ν. 2386/1996 (ΦΕΚ Α’ 43) ως εξής: «Ο δικαιούχος του κέρδους ή της ωφέλειας, που προκύπτει από την εφαρμογή αυτής της παραγράφου, επιβαρύνεται με τον οικείο φόρο και καταβάλλει αυτόν εφάπαξ με την υποβολή δήλωσης στην αρμόδια δημόσια οικονομική υπηρεσία της περιφέρειας όπου βρίσκεται η έδρα της επιχείρησης της οποίας μεταβιβάζεται ή εκχωρείται το περιουσιακό στοιχείο, πριν από τη με οποιονδήποτε τρόπο μεταβίβαση ή εκχώρηση του οικείου περιουσιακού στοιχείου. … Σε περίπτωση εκχώρησης ή μεταβίβασης περιουσιακού στοιχείου από τα αναφερόμενα στη διάταξη αυτή, χωρίς να υποβληθεί η οικεία δήλωση από το δικαιούχο του κέρδους ή της ωφέλειας για να καταβληθεί με βάση αυτή ο φόρος εφάπαξ, το πρόσωπο που αποκτά το περιουσιακό στοιχείο είναι αλληλεγγύως και εις ολόκληρον συνυπεύθυνο με τον μεταβιβάζοντα ή εκχωρούντα για την πληρωμή του φόρου που οφείλεται».
Στη συνέχεια, η προπαρατεθείσα διάταξη της περ. α’ της παρ. 1 του άρθρου 13 αντικαταστάθηκε με την παρ. 1 του άρθρου 15 του ν. 2459/1997 (ΦΕΚ ΑΊ7) και ορίσθηκε ότι «Φορολογείται αυτοτελώς λογιζόμενο ως εισόδημα: α) Με συντελεστή είκοσι τοις εκατό (20%) κάθε κέρδος ή ωφέλεια που προέρχεται από τη μεταβίβαση: αα) Ολόκληρης επιχείρησης με τα άυλα στοιχεία αυτής, όπως αέρας, επωνυμία, σήμα, προνόμια κτλ. ή υποκαταστήματος επιχείρησης, όπως αυτό ορίζεται από τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 9 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, ββ) Μετοχών μη εισηγμένων στο χρηματιστήριο Αθηνών, εταιρικών μερίδων ή μεριδίων, καθώς και ποσοστών συμμετοχής σε κοινωνία αστικού δικαίου που ασκεί επιχείρηση ή επάγγελμα ή σε κοινοπραξία της παραγράφου 2 του άρθρου 2 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων».
Παράλληλα με την παρ. 8 του ιδίου άρθρου 15 του ν. 2459/1997 προεβλέφθη ότι «Με προεδρικό διάταγμα που εκδίδεται μετά από πρόταση των υπουργών Εθνικής Οικονομίας, Οικονομικών, Ανάπτυξης και Εμπορικής Ναυτιλίας καθορίζεται ο τρόπος προσδιορισμού της ωφέλειας που προέρχεται από τη μεταβίβαση μετοχών μη εισηγμένων στο χρηματιστήριο για την εφαρμογή της διάταξης της υποπερίπτωσης ββ’ της περίπτωσης α’ της παραγράφου 1 του άρθρου 13 του ν. 2238/1994 λαμβάνοντας ενδεικτικά υπόψη τον τιμάριθμο και το χρόνο κτήσης των μετοχών».
Ακολούθησε ο ν. 2753/1999 (ΦΕΚ Α’249) που επέφερε σημαντικές τροποποιήσεις στο ως άνω άρθρο 13 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος. Ειδικότερα με το άρθρο 3 παρ. 3 του τελευταίου αυτού νόμου αντικαταστάθηκε εν πρώτοις η διάταξη της υποπεριπτώσεως ββ της περιπτώσεως α της παρ. 1 του άρθρου 13, ορισθέντος πλέον ότι «1. Φορολογείται αυτοτελώς λογιζόμενο ως εισόδημα: α) Με συντελεστή είκοσι τοις εκατό (20%) κάθε κέρδος ή ωφέλεια που προέρχεται από τη μεταβίβαση: αα) Ολόκληρης επιχείρησης με τα άυλα στοιχεία αυτής, όπως αέρας, επωνυμία, σήμα, προνόμια κτλ. ή υποκαταστήματος επιχείρησης, όπως αυτό ορίζεται από τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 9 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων, ββ) Εταιρικών μερίδων ή μεριδίων ποσοστών συμμετοχής σε κοινωνία αστικού δικαίου που ασκεί επιχείρηση ή επάγγελμα ή σε κοινοπραξία, εκτός κοινοπραξίας τεχνικών έργων, της παραγράφου 2 του άρθρου 2 του Κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων».
Με την παρ. 4 του ιδίου άρθρου 3 του ν. 2753/1999 προστέθηκε νέα παράγραφος 2 στο άρθρο 13 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος, σύμφωνα με την οποία: «Φορολογείται αυτοτελώς με συντελεστή πέντε τοις εκατό (5%) η πραγματική αξία πώλησης μετοχών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Αθηνών, που μεταβιβάζονται από ιδιώτες ή από φυσικά ή νομικά πρόσωπα, ημεδαπά ή αλλοδαπά. Για την καταβολή του φόρου αυτού και την υποβολή της σχετικής δήλωσης έχουν εφαρμογή τα αναφερόμενα στις διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου».
Περαιτέρω δε, με τις παραγράφους 6, 7 και 11 του ιδίου άρθρου 3 του ν. 2753/1999 ορίσθηκαν τα ακόλουθα: «6. Ο τρόπος φορολογίας των μεταβιβαζόμενων μετοχών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο, που προβλέπουν οι διατάξεις της παραγράφου 4 του παρόντος άρθρου, έχουν εφαρμογή για μεταβιβάσεις που γίνονται από την έναρξη ισχύος του παρόντος, καταργουμένων για τις μεταβιβάσεις αυτές των διατάξεων της παραγράφου 6 του άρθρου 15 του ν. 2459/1997 (ΦΕΚ 17 Α’). 7. Για μεταβιβάσεις μετοχών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Αθηνών που πραγματοποιήθηκαν από 18 Φεβρουαρίου 1997 μέχρι και την προηγούμενη ημέρα της δημοσίευσης του νόμου αυτού και εκκρεμεί ο έλεγχος των δηλώσεων που έχουν υποβληθεί στις αρμόδιες δημόσιες οικονομικές υπηρεσίες για τον προσδιορισμό της υπεραξίας, παρέχεται η δυνατότητα σε όλους γενικά τους υπόχρεους να φορολογηθούν με βάση τον προβλεπόμενο τρόπο που ορίζουν οι διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 13 του ν. 2238/1994, όπως αυτή προστίθεται με την παράγραφο 4 αυτού του άρθρου. Προς τούτο οι υπόχρεοι πρέπει να υποβάλλουν συμπληρωματικές δηλώσεις της παραγράφου 1 του άρθρου 13 του ν. 2238/1994 μέσα σε τρεις (3) μήνες από τη δημοσίευση του νόμου αυτού και να καταβάλλουν τη διαφορά του φόρου που προκύπτει από την εφαρμογή της διάταξης της παραγράφου 2 του άρθρου 13 του ν. 2238/1994 και του ποσού που καταβλήθηκε με την αρχική δήλωση, εφάπαξ με την υποβολή της δήλωσης αυτής, χωρίς την επιβολή πρόσθετων φόρων, προστίμων ή άλλων κυρώσεων. 11. Για την εφαρμογή της υποπερίπτωσης ββ της περίπτωσης α της παραγράφου 1 και της παραγράφου 2 του άρθρου 13 του ν. 2236/1994, με αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών καθορίζεται ο τρόπος προσδιορισμού: α) της κατώτατης πραγματικής αξίας πώλησης των μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Αθηνών μετοχών που μεταβιβάζονται, λαμβάνοντας ενδεικτικά υπόψη αποτελέσματα από τους τελευταίους πριν από την μεταβίβαση ισολογισμούς και την απόδοση των ιδίων κεφαλαίων της επιχείρησης και β) του ελάχιστου ποσού της υπεραξίας που προκύπτει από τη μεταβίβαση ολόκληρης επιχείρησης, μερίδων ή μεριδίων και ποσοστών συμμετοχής, λαμβάνοντας υπόψη ενδεικτικά τα καθαρά κέρδη των τελευταίων ετών, την αμοιβή του επιχειρηματία και το επιτόκιο των εντόκων γραμματίων του Δημοσίου ετήσιας διάρκειας, καθώς και κάθε άλλη λεπτομέρεια για την εφαρμογή των διατάξεων αυτών».
Ακολούθως, με το άρθρο 33 του ν. 2778/1999 (ΦΕΚ Α’ 295) αντικαταστάθηκε το πρώτο εδάφιο της νέας παραγράφου 2 του άρθρου 13 του Κώδικα, η οποία διαμορφώθηκε ως εξής: «2. Φορολογείται αυτοτελώς με συντελεστή πέντε τοις εκατό (5%) η πραγματική αξία πώλησης μετοχών ή παραστατικών τίτλων μετοχών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών ή αλλοδαπό χρηματιστήριο ή σε άλλο διεθνώς αναγνωρισμένο χρηματιστηριακό θεσμό, που μεταβιβάζονται από ιδιώτες ή από φυσικό ή νομικά πρόσωπα, ημεδαπό ή αλλοδαπό. Για την καταβολή του φόρου αυτού και την υποβολή της σχετικής δήλωσης έχουν εφαρμογή τα αναφερόμενα στις διατάξεις της προηγούμενης παραγράφου».
Εξ άλλου, στο τέλος της παρ. 1 του ως άνω άρθρου 13 του Κώδικα, όπως αυτή είχε εν τω μεταξύ τροποποιηθεί, προστέθηκε με την παρ. 6 του άρθρου 3 του ν. 3091/2002 (ΦΕΚ Α’ 330) τελευταίο εδάφιο, κατά το οποίο «Όταν δικαιούχοι των εισοδημάτων της παραγράφου αυτής είναι πρόσωπα που αναφέρονται στην παράγραφο 1 του άρθρου 101, με την καταβολή του πιο πάνω φόρου δεν εξαντλείται η φορολογική υποχρέωση των δικαιούχων, αλλά τα εισοδήματα αυτά φορολογούνται με τις γενικές διατάξεις».
6. Επειδή, από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται σαφώς, τόσο εν όψει της εντάξεως της σχετικής ρυθμίσεως στον Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος όσο και εν όψει του ιστορικού αυτής, ότι ο επιβαλλόμενος κατ’ άρθρο 13 παρ. 2 του Κώδικα φόρος έχει τον χαρακτήρα φόρου εισοδήματος επιβαλλομένου κατ’ αρχήν αυτοτελώς με εξάντληση της φορολογικής υποχρεώσεως στην προσαύξηση της περιουσίας που προκύπτει από την πώληση μετοχών ημεδαπών ανώνυμων εταιριών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Αθηνών, ήτοι στο κέρδος που προσπορίζεται ο πωλών τις μετοχές από την μεταβίβαση αυτή, εν όψει της υπεραξίας τους (βλ. ΣτΕ 1896/2016).
Συνεπώς, η επιβολή φόρου εισοδήματος, κατά την εν λόγω διάταξη, προϋποθέτει περιουσιακή προσαύξηση. Ως εκ τούτου, σε περίπτωση αναστροφής πωλήσεως μετοχών με συνέπεια την επιστροφή του καταβληθέντος τιμήματος, ο καταβληθείς φόρος εισοδήματος καθίσταται αχρεώστητος και πρέπει είτε να επιστραφεί στον πωλητή είτε να συμψηφιστεί με τον φόρο εισοδήματος που ο ίδιος τυχόν οφείλει για την ίδια χρήση. Εξ άλλου, σε περίπτωση που ο κατά τα ανωτέρω φόρος εισοδήματος καταβλήθηκε από τον αγοραστή ως αλληλεγγύως υπεύθυνο, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 13 του Κ.Φ.Ε., λόγω μη καταβολής από τον υπόχρεω πωλητή, το δικαίωμα επιστροφής νομίμως ασκείται από τον καταβαλόντα τον φόρο αγοραστή.
7. Επειδή, από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει ότι η αναιρεσείουσα ανώνυμη εταιρία, με ιδιωτικό συμφωνητικό που συνετάγη στις 31.1.2002 μεταξύ αυτής και των
α) Ι.Π.,
β) Α.Π.,
γ) Π.Π.
δ) Ε.Π., αγόρασε το 100% των 28.800 μετοχών της εδρεύουσας στον Πειραιά (………………) ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «……………………………..», ονομαστικής αξίας 20.000 δραχμών, αντί συνολικού τιμήματος 2.200.000.000 δραχμών άλλως 6.456.346,29 ευρώ. Συναφώς υπέβαλε στην Δ.Ο.Υ Φ.Α.Ε. Πειραιώς τις υπ’ αριθ. 142, 143, 144 και 145/31.1.2002 δηλώσεις φόρου μεταβιβάσεως μετοχών μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο Αθηνών, κατ’ άρθρον 3 παρ. 4 του ν. 2753/1999, και με βάση αυτές κατέβαλε αυθημερόν τον οφειλόμενο φόρο ποσού 161.405,43, 53.803,96, 53.803,96 και 53.803,96 ευρώ αντιστοίχως (σχετ. τα 9069, 9084,9081 και 9088/31.1.2002 διπλότυπα εισπράξεως της ιδίας Δ.Ο.Υ.), ήτοι συνολικό ποσό 322.817,96 ευρώ.
Στη συνέχεια, στις 8.7.2002, με εξώδικη δήλωσή της, απευθυντέα προς τους ως άνω πωλητές, η αναιρεσείουσα άσκησε το, κατά το άρθρο 540 του Α.Κ., δικαίωμα αναστροφής της πωλήσεως των μετοχών, ένεκα σοβαρών πραγματικών ελαττωμάτων και ελλείψεως συμφωνημένων ιδιοτήτων της επιχειρήσεως που αγόρασε [που τις καθιστούσαν άνευ οποιασδήποτε εσωτερικής αξίας, καθότι εκ των υστέρων γνωστοποιηθείσες προς την ίδια φορολογικές και προς τρίτους οφειλές υπερακόντιζαν τη δηλωθείσα κατά την πώληση «καθαρή περιουσιακή θέση» και καθιστούσαν ασύμφορη και ζημιογόνο για την ίδια κάθε εκ μέρους της απορρόφηση ή μετασχηματισμό της ως άνω εταιρείας].
Ακολούθως, δυνάμει του από 8.7.2002 ιδιωτικού συμφωνητικού, που συνετάγη μεταξύ της αναιρεσειούσης και των ως άνω πωλητών, οι τελευταίοι [ανεγνώρισαν την ευθύνη τους για τα ανωτέρω ελαττώματα και ελλείψεις και] δέχτηκαν να συντελεστεί αναστροφή της πωλήσεως των μετοχών, με αποτέλεσμα να αποδοθούν αμοιβαίως οι σχετικές παροχές και αντιπαροχές.
Περαιτέρω, η αναιρεσείουσα, με την υπ’ αριθμ. πρωτ. 9619/14.4.2993 αίτησή της προς τον Προϊστάμενο της ως άνω Δ.Ο.Υ., ζήτησε την επιστροφή του ανωτέρω ποσού φόρου ως αχρεωστήτως καταβληθέντος, υποστηρίζοντας ότι διά της αναστροφής της πωλήσεως ανετράπη αναδρομικώς η σύμβαση πωλήσεως και εξέλιπε η νόμιμη αιτία της φορολογήσεως.
Η ως άνω αίτηση απερρίφθη σιωπηρώς από την φορολογική αρχή και κατά της σιωπηρής αυτής απορρίψεως η αναιρεσείουσα άσκησε ενώπιον του Διοικητικού Πρωτοδικείου Πειραιώς προσφυγή, η οποία, παραπεμφθείοα να δικαστεί στο Διοικητικό Εφετείο Πειραιώς ως καθ’ ύλην αρμόδιο, απορρίφθηκε με την ήδη προσβαλλομένη απόφαση.
Ειδικότερα το δικάσαν δικαστήριο δέχθηκε ότι «όπως συνάγεται από τις … -προστεθείσες με το άρθρο 3 παρ. 4 του ν. 2753/1999- διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 13 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος, με αυτές προβλέπεται η φορολόγηση της «πραγματικής αξίας πώλησης μετοχών» μη εισηγμένων στο Χρηματιστήριο, χωρίς ο νομοθέτης να έχει προβλέψει ότι μπορεί να ασκεί οιαδήποτε επιρροή στη φορολόγηση οιαδήποτε συμφωνία μεταξύ των συμβαλλομένων λαμβάνει χώρα μετά την μεταβίβαση, για αναμεταβίβαση των μετοχών, χωρίς η ρύθμιση αυτή να προσκρούει σε οποιαδήποτε συνταγματική διάταξη, αφού ο νομοθέτης επιτρεπτώς δύναται να συναρτά την φορολόγηση αποκλειστικά και μόνο με την κατάρτιση της δικαιοπραξίας, και ανεξαρτήτως της μεταγενέστερης εξελίξεως αυτής, διότι, σε αντίθετη περίπτωση, θα ήταν ευχερής η καταστρατήγηση των φορολογικών διατάξεων, μέσω ανάλογης ρύθμισης ιδιωτικών εννόμων σχέσεων, επί των οποίων οι φορολογούμενοι έχουν απόλυτη εξουσία διαθέσεως», έκρινε ότι ουδεμία νόμιμη αξίωση προς επιστροφή του φόρου είχε η αναιρεσείουσα εταιρία και, ότι, επομένως, νομίμως απερρίφθη από τη φορολογική αρχή η ανωτέρω αίτηση.
Η κρίση, όμως, αυτή του δικάσαντος δικαστηρίου ερειδομένη στην εκδοχή ότι ο επίδικος φόρος είναι φόρος που επιβαρύνει τις συναλλαγές μετοχών μη εισηγμένων στο χρηματιστήριο, δεν είναι νόμιμη, αφού, κατά τα προεκτεθέντα, ο επίδικος φόρος δεν είναι φόρος συναλλαγών, αλλά έχει τον χαρακτήρα φόρου εισοδήματος, η επιβολή του οποίου προϋποθέτει περιουσιακή επαύξηση συνεπεία εκποιήσεως μετοχών κ.λπ., η οποία ανατρέπεται στην περίπτωση αναστροφής της σχετικής συμβάσεως πωλήσεως.
Συνεπώς, πρέπει να γίνει δεκτός ο σχετικός λόγος αναιρέσεως και να αναιρεθεί η προσβαλλομένη απόφαση, παρέλκει δε ως αλυσιτελής η έρευνα των λοιπών λόγων αναιρέσεως.
Περαιτέρω, δοθέντος ότι η υπόθεση δεν χρήζει διευκρινίσεως ως προς το πραγματικό, το Δικαστήριο κρατεί αυτήν, εκδικάζει την προσφυγή της αναιρεσείουσας, η οποία συμπληρώθηκε με το από 5.7.2009 δικόγραφο προσθέτων λόγων, δέχεται την εν λόγω προσφυγή για τον ίδιο ως άνω λόγο και ακυρώνει την τεκμαιρομένη απόρριψη της υπ’ αριθμ. 9619/14.4.2003 αιτήσεώς της περί επιστροφής, ως αχρεωστήτου, του υπ’ αυτής καταβληθέντος φόρου, απορρίπτει, όμως, το αίτημά της περί καταβολής τόκων, διότι τούτο προβλήθηκε απαραδέκτως το πρώτον με το ανωτέρω δικόγραφο προσθέτων λόγων, κατά την έννοια δε του αφορώντος τους πρόσθετους λόγους άρθρου 131 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999, Α’ 97), δεν επιτρέπεται με πρόσθετο δικόγραφο επί προσφυγής να διευρυνθεί το αντικείμενο της δίκης, έστω και αν το περιεχόμενο σ’ αυτό το πρώτον αίτημα αφορά αξίωση παρεπομένη εκείνης, στην οποία αφορούσε το εισαγωγικό δικόγραφο της προσφυγής.
8. Επειδή, περαιτέρω, πρέπει να συμψηφισθεί η δικαστική δαπάνη μεταξύ των διαδίκων για την ουσιαστική δίκη, σύμφωνα με το άρθρο 275 παρ. 1 εδ. γ’ του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας.
Δ ι ά ταύτα
Δέχεται την υπό κρίση αίτηση.
Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 1502/2013 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς, κατά το αιτιολογικό.
Διατάσσει την επιστροφή του παραβόλου.
Επιβάλλει στο Δημόσιο την δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας που ανέρχεται στο ποσό των εννιακοσίων είκοσι (920) ευρώ.
Κρατεί την υπόθεση.
Δικάζει την προσφυγή της αναιρεσείουσας.
Δέχεται αυτήν και
Ακυρώνει την τεκμαιρομένη απόρριψη της υπ’ αριθμ. 9619/14.4.2003 αιτήσεως της εταιρίας περί επιστροφής, ως αχρεωστήτου, του υπ’ αυτής καταβληθέντος φόρου.
Απορρίπτει το υποβληθέν με το από 5.7.2009 δικόγραφο προσθέτων λόγων επί της προσφυγής αίτημα καταβολής τόκων.
Διατάσσει την επιστροφή του καταβληθέντος για την προσφυγή παραβόλου.
Συμψηφίζει μεταξύ των διαδίκων την δαπάνη της ουσιαστικής δίκης.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 3 Ιουλίου 2017 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 29ης Αυγούστου 2017.